冯文生：个案比对技术的运用——以房抵债流押禁止规则适用实例解析｜法官说

栏目主持人刘生亮按：作为重要民商事审判理念，统一裁判尺度问题在近日召开的全国法院民商事审判工作会议上被进一步提及。方法选择与机制构建作为着力点，指向了共同的关键词“类案检索”。我们同意“大陆法系的第一法源是制定法是法典，是依法裁判不是依案例裁判，是尊重先例并非遵循先例”的立场，我们也无意对“法律是科学吗”这样的论题为进一步的法理问责，但我们坚信，与“类案检索”关联的类案研习作业，在“案型、学理、规范”的链接实践中，注定持久发力。“习得术”向“决疑术”的悄然质变也并非没有想象空间。技术路径的发现与运用，还真是靠谱的行动。

冯文生法官认为，个案比对技术是类案检索报告制度实施的有效支撑，是统一法律适用、规范自由裁量的重要方法。技术的核心内容是诉讼争点比对、裁判结果归类和裁判理由解析。文章通过对司法实践中争议较为集中的以房抵债流押禁止规则适用的三则裁判实例，演示了个案比对技术的实际操作步骤，并探讨了该技术运用中的基本要求。“法官说”栏目择选该篇文章，意在分享作者的深度思考，也希望能共同关注理念实践的过程。感谢作者和《法律适用》的授权。

文/冯文生 二级高级法官，北京大学法学博士，现为最高人民法院第五巡回法庭主审法官

注：本文源载于《法律适用(司法案例)》 2018年06期

本文共计10,078字，建议阅读时间20分钟

无“比”不成“例”。“比”是“例”的应有之义。[1]生效裁决只有在实际比对中才能成其为具有指导意义的活着的案例。在当前主审法官和合议庭负责制全面深入推进，类案检索报告制度逐步落实的新形势下，强化个案比对技术的研究和应用，对于统一审判尺度，规范自由裁量，提升司法公信，保障司法权威，具有十分重要的现实意义。本文试图以最高人民法院2012年12月8日作出的(2011)民提字第344号民事判决（以下简称朱某某案）与浙江省高级人民法院2013年4月19日作出的（2012）浙民再字第73号民事判决（以下简称黄某某案），以及最高人民法院于2013年11月19日作出（2013）民提字第135号民事判决（以下简称杨某某案）为例，针对以房抵债协议流押禁止规则适用的“同案不同判”司法实践问题，就个案比对技术实际操作进行演示，并企望得出一些实操规则。需要说明的是，以房抵债协议中流押禁止规则的适用问题，最高人民法院已于2016年12月28日发布第72号指导案例[2]以解决，但是，这并不意味着该问题的讨论失去价值；尤为重要的是，如果个案比对技术能够及早运用，这一实体问题导致的“同案不同判”现象能够及时、有效避免，而不至于走很大的弯路。

一、案情简介

朱某某诉称，其与嘉和泰公司签订商品房买卖合同，嘉和泰公司向朱某某借款1100万元。为保证还款，双方约定用嘉和泰公司开发的14套商铺作抵押，抵押方式为和嘉和泰公司签订商品房买卖合同，并办理备案手续，开具发票。如到期不能偿还借款，嘉和泰公司以抵押物抵顶借款。2007年4月26日，还款期限届满，嘉和泰公司未能还款。请求确认双方签订的十四份《商品房买卖合同》有效，判令嘉和泰公司履行商品房买卖合同。嘉和泰公司辩称，朱某某和嘉和泰公司签订的商品房买卖合同是对借款的抵押担保，担保未办理登记手续，双方约定的条款为绝押条款，抵押无效，应驳回其诉讼请求。朱某某向最高法院申请再审。最高法院再审判决认为，本案《借款协议》中“如到期不能偿还，或已无力偿还，乙方(嘉和泰公司)将用以上抵押物来抵顶借款，双方互不再支付对方任何款项”的约定，并非法律上禁止的流押条款。

杨某某诉称，2007年6月27日，其与嘉美公司签订的《商品房买卖合同》约定，嘉美公司将其开发的53间商品房出售给杨某某，总价为340万元，于合同签订当日付清。嘉美公司应当于同年8月30日前，交付验收合格的商品房。逾期交房超过180日，嘉美公司按交付房价款万分之一点五的日息，向杨某某支付违约金等。合同签订当日，杨某某即付清了购房款，次日办理了商品房买卖备案登记。但嘉美公司未按约定交付房屋。请求确认双方签订的《商品房买卖合同》有效，判令嘉美公司交付房屋并支付违约金等。嘉美公司答辩称：双方当事人之间不存在商品房买卖合同关系，双方之间实际上是民间借贷关系，商品房买卖合同只是民间借贷关系中的担保环节。嘉美公司向最高法院申请再审。最高法院判决认为，嘉美公司从杨某某处取得340万元的真实意思是融资还债，其与杨某某签订《商品房买卖合同》的目的，则是为了担保债务的履行。尽管本案中双方当事人签订《商品房买卖合同》并办理商品房备案登记的行为并不导致抵押权的成立，但足以在双方当事人之间成立一种非典型的担保关系。既然属于担保，就应遵循物权法有关禁止流质的原则。杨某某请求直接取得案涉商铺所有权的主张违反《中华人民共和国物权法》关于禁止流质的规定，本院不予支持。

叶某某诉称，2004年9月1日，叶某某因向黄某某借款人民币500万元，与黄某某签订《协议书》，约定将讼争房产，作为叶某某向黄某某前述借款的“抵押”，过户至黄某某名下。双方虽办理了相关变更登记手续，但讼争房产实际上仍由叶某某使用收益至今。黄某某答辩称，叶某某与黄某某之间系附条件的房产买卖合同关系，讼争房产已登记在黄某某名下，房屋已归黄某某所有。浙江省人民检察院提起抗诉。浙江省高级人民法院认为，《协议书》第三条，以及为履行该条约定签订的《房地产买卖契约》违反了《中华人民共和国物权法》第186条、《中华人民共和国担保法》第40条以及《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第57条关于禁止流质的规定，均应认定无效。

二、争点异同比对

所谓“同案同判”的“案”属社会习语，并非规范的法律用语。严格从法律用语而言，绝对不存在所谓的“同案”。这个结论可以从民事诉讼法第119条和124条规定以及《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第247条可以推知。但是，“同案同判”所揭示的道理的确存在。考察两案或数案是否属于“同案”，并不是从程序意义上讲的，而是从不同案件中所争议的问题即诉讼争点角度而言的。[3]程序规范意义上，上述三案显然不是所谓的“同案”，但是它们的诉讼争点或争议焦点问题是否相同呢？

朱某某案中，最高人民法院确定并审判的诉讼争点是：“双方当事人之间法律关系的性质和效力。”

黄某某案中， 浙江省高级人民法院确定并审判的诉讼争点之一是“《协议书》第三条的性质及其效力。”

杨某某案中，最高法院确认的争议焦点是：“嘉美公司与杨某某之间是借贷关系还是商品房买卖关系。”

尽管三案表述不同，但都是关于借贷合同与买卖合同关联交易方式的性质和效力问题。值得说明的是，由于缺乏争点整理与表述的规范技术，致使审判活动中有关诉讼争点的表述五花八门。在先例与待决案件之间，很难直接进行诉讼争点的比对，必须加以整理与分析才能找到真正的争点问题，之后才能加以比对，发挥案例指导即参考的作用。

争点表述的基本要求是，必须是封闭性问题即以是否、应否等疑问词表述的问题，而不能是以“什么”、“多少”等疑问词表述的开放性问题；必须是结合案件事实提出的本案要解决的具体问题，不能是脱离案件具体情况的抽象问题；必须达到真伪未明、是非未定、莫衷一是、悬而未决的程度；必须具备“主词＋系词＋宾词”的逻辑结构，其中主词陈述本案的事实要素或特征，系词为是否、应否、能否等疑问词，宾词为法律规则。[4]根据这个技术要求，结合案件判决事实、理由和结论，重新整理这三起案件的诉讼争点。[5]

朱某某案的诉讼争点是：《借款协议》中“如到期不能偿还，或已无力偿还，乙方(嘉和泰公司)将用以上抵押物来抵顶借款，双方互不再支付对方任何款项”的约定是否违反法律的强制性规定即担保法第40条和物权法第186条。

黄某某案的诉讼争点是：《协议书》第三条约定“如甲方不能按时归还乙方所有借款及利息，则以上过户抵押给乙方的垂直9间房屋永久归乙方所有，同时折价为人民币900万元，用于归还甲方欠乙方的一切借款及利息”是否违反担保法第40条关于禁止约定流押条款的规定。

杨某某案的诉讼争点是：嘉美公司与杨某某签订《商品房买卖合同》并办理商品房备案登记的行为是否为杨某某向嘉美公司支付340万元并收取利息的借款行为提供担保。如果双方当事人签订《商品房买卖合同》并办理商品房备案登记的行为构成非典型担保，是否违反《中华人民共和国物权法》第186条关于禁止约定流押条款的规定。

朱某某案诉讼争点中的事实要素包括：（1）前提条件是到期不能偿还借款；（2）以约定的抵押物抵顶借款；（3）双方互不再支付对方任何款项；（4）借款协议约定。该争点中的法律效果是此约定否违反担保法和物权法关于禁止约定流押条款的规定。

黄某某案诉讼争点中的事实要素包括：（1）提条件是不能按时归还所有借款及利息；（2）以约定的过户抵押房屋永久归乙方所有；（3）房屋折价若干，用于归还一切借款及利息；（4）借款协议约定。该争点的法律效果是此约定否违反担保法第40条关于禁止约定流押条款的规定。

杨某某案中的诉讼争点的事实要素包括：（1）无约定履行期限的借款行为；（2）商品房买卖合同并办理商品房备案登记；（3）房屋买卖与备案登记行为为借款行为提供非典型担保。该争点中的法律效果是此约定否违反物权法第186条关于禁止约定流押条款的规定。

上述三案事实要素的相同或相似之点：首先，都属于当事人的一种约定，尽管杨某某案没有借款合同文本书证，但通过交易事实可以作出推定。其次，这个约定条款是为保障借款协议约定的债权实现，在债务履行期满前订立。第三，都通过房屋买卖合同来实现其保障到期还款的目的。第四，均约定到期不能履行债务，以房抵款。但是，它们又具有各自的不同特点。

朱某某案特点：（1）房屋买卖合同签订在先，借款合同签订在后；（2）借款协议书约定以抵押物“抵顶”借款，而不是直接表述为抵押物归出借人所有；（3）于商品房买卖合同签订之日办理销售备案登记手续；（4）次日向出借人出具销售不动产发票；（5）约定到期清偿借款，出借人将抵押手续退回。

黄某某案特点：（1）借款协议签订在先，房屋买卖合同在后（次日）；（2）办理产权过户手续；（3）借款协议书直接约定借款及利息不能按时偿还，以直接过户抵押的房产永久归出借人所有；（4）约定借款到期清偿，约定房屋由借款人销售或由出借人转还给借款人；（5）2010年出借人将房屋转让他人并办理过户登记。

杨某某案特点：（1）直接签订房屋买卖合同，不能提交借款合同文本；（2）以房屋买卖合同履行为诉讼请求提起诉讼；（3）办理备案登记；（4）买受人仅持有《销售不动产统一发票》，出卖人将该发票原件连同第二、三、四联在当地税务机关缴销等等。

这三个案件具有不同之处，这种不同之处是否足以影响判决结果的改变呢？

三、裁判理由解析

裁判理由是连接诉讼争点与裁判结果的桥梁和纽带，决定裁判结果的可控性、可信性和唯一性。个案争点比对是裁判理由的一项重要内容，也是裁判附具理由的一种重要方法。判断诉讼争点是否相同，关键要判定诉讼争点的事实要素哪些是符合法律规则规定的要件，哪些则不属于法律规则要求的因素。

担保法第40条所确定的法律规范之行为模式要求：（1）属于约定条款；（2）债务履行期届满，抵押权人未受清偿；（3）抵押物的所有权转移为债权人所有。

物权法第186条所确定的行为模式是：（1）属于约定条款；（2）抵押权人在债务履行期届满前向抵押人发出邀约（作出约定）；（3）债务人不履行到期债务时；（4）抵押财产归债权人所有。符合这些要素的案件，其法律后果必遭否定，即该约定条款无效。

这两个条文在行为模式要求上同中有异。其重要区别在于一个明确规定为抵押物的所有权，一个明确规定为抵押财产。显而易见，从上述三案的事实特点来看，关于房屋买卖合同与借款协议签订时间先后并不在两法规定的要件事实之列。有关约定时间的要求是物权法第186条，即债务履行期满前约定。买卖合同的标的物即房屋是否办理备案登记或过户登记，也不在上述两法条文规定之列，只要求具备一个约定条款即可满足要件事实。借款期满获得清偿，房屋是否归还的约定不直接影响流押禁止的法律效果。这些不同之处，不足以影响或改变流押的裁判结果，不构成要件事实，不属于诉讼争点事实要素，可以在诉讼争点事实要素中加以剔除。但是，三份再审判决在以下几个事实节点上存在疑问，必须加以仔细区分：

第一，朱某某案约定以抵押物“抵顶”借款，而黄某某案约定以直接过户抵押的房产“永久”归出借人“所有”。朱某某案再审判决认为：首先，《借款协议》上述条款并非约定嘉和泰公司到期不能偿还借款，《借款协议》所称抵押物所有权转移为朱某某所有。在嘉和泰公司到期未偿还借款时，朱某某并不能直接按上述约定取得《借款协议》所称的“抵押物”所有权。朱某某要想取得《借款协议》所称的“抵押物”即十四套商铺所有权，只能通过履行案涉十四份《商品房买卖合同》实现。其次，《商品房买卖合同》和《借款协议》均为依法成立并生效的合同，双方当事人在《借款协议》中约定以签订商品房买卖合同的形式为《借款协议》提供担保，并为此在《借款协议》中为《商品房买卖合同》附设了解除条件。因此，《借款协议》上述关于到期不能偿还，或已无力偿还，嘉和泰公司抵押物来抵顶借款的约定，不符合《中华人民共和国担保法》第40条和《中华人民共和国物权法》第186条禁止流押的规定。黄某某案的判决理由认为，当事人不仅具有转移所有权的约定，而且案涉标的物已经办理过户手续，足以落入担保法第４０条关于约定“抵押物所有权转移为债权人所有”的范围。

第二，杨某某案中的房屋买卖合同是否属于债务履行期届满前的约定。该案债务无履行期限的约定。该案再审判决认为：“本案诉讼中，双方当事人均未向法院提交书面的借款合同，故对于双方当事人之间有关借款期限的约定，并无充分证据加以证明。既然案涉《商品房买卖合同》是作为340万元债权的担保而存在，那么，作为债权人的杨某某实现债权的方式应当是在债务履行期限届满后，向债务人嘉美公司主张债权，如果没有明确的履行期限，则债权人可以随时请求债务人履行，但应当为其留出必要的准备期限。在嘉美公司拒不还债或者无力还债的情况下，杨某某才能以适当的方式就《商品房买卖合同》项下的商铺主张权利，以担保其债权的实现。杨某某请求直接取得案涉商铺所有权的主张违反《中华人民共和国物权法》关于禁止流质的规定，本院不予支持。嘉美公司关于双方当事人之间存在借贷关系，签订《商品房买卖合同》只是为担保杨某某债权的实现的主张，有事实依据，本院予以支持。”债务无履行期约定，应当视债权人请求债务人履行的时间而确定是否属于在债务履行期届满前作出，因此，这个事实不属于与其他案件诉讼争点事实因素相区别的要点。

第三，三起案件判决均涉及借款合同中“担保”约定与房屋买卖合同的关系，并就该“担保”约定是否构成流押而违反法律强制性规定，来确认该“担保”约定的效力。

朱某某案再审判决认为：“案涉十四份《商品房买卖合同》和《借款协议》均为依法成立并生效的合同，双方当事人在《借款协议》中约定以签订商品房买卖合同的形式为《借款协议》提供担保，并为此在《借款协议》中为案涉十四份《商品房买卖合同》附设了解除条件，该约定并不违反法律、行政法规的强制性规定。实际上，双方当事人对于是履行十四份《商品房买卖合同》，还是履行《借款协议》具有选择性，即商品房买卖合同的解除条件成就，就履行《借款协议》；商品房买卖合同的解除条件未成就，就履行十四份《商品房买卖合同》。无论是履行十四份《商品房买卖合同》，还是履行《借款协议》，均符合双方当事人的意思表示，且从合同的选择履行的角度看，嘉和泰公司更具主动性。嘉和泰公司如果认为履行十四份《商品房买卖合同》对其不公平，损害了其利益，其完全可以依据《中华人民共和国合同法》第五十四条第一款第(二)项的规定，请求人民法院撤销案涉十四份《商品房买卖合同》，但嘉和泰公司在法定的除斥期间内并未行使合同撤销权，而是拒绝履行生效合同，其主张不符合诚信原则，不应得到支持。”

杨某某案再审判决认为 ：“认定当事人之间是否存在债权债务关系，书面合同并非不可缺少的要件。只要确认双方当事人就借贷问题达成了合意且出借方已经实际将款项交付给借款方，即可认定债权债务关系成立。杨某某向嘉美公司支付340万元并收取利息的行为，足以认定双方之间成立了债权债务关系。嘉美公司从杨某某处取得340万元的真实意思是融资还债，其与杨某某签订《商品房买卖合同》的目的，则是为了担保债务的履行。鉴于双方未办理抵押登记，其约定也不符合《中华人民共和国担保法》规定的担保方式，故双方签订《商品房买卖合同》并办理商品房备案登记的行为应认定为非典型的担保方式。即在嘉美公司不能按时归还340万元的情况下，杨某某可以通过拍卖或者变卖案涉房屋的方式确保其能够实现债权。如果嘉美公司按时归还340万元，则杨某某是不能就案涉的53间商铺主张权利。嘉美公司对交易的控制体现在借款合同和其没有将《销售不动产统一发票》原件交付给杨某某，而缺少了发票，杨某某是无法实际取得商铺并办理产权登记手续的。《中华人民共和国物权法》第一百八十六条规定，抵押权人在债务履行期限届满前，不得与抵押人约定债务人不履行到期债务时抵押财产归债权人所有。该规定主要是基于平衡双方当事人利益的考虑，防止居于优势地位的债权人牟取不当暴利，损害债务人特别是其他债权人的利益。尽管本案中双方当事人签订《商品房买卖合同》并办理商品房备案登记的行为并不导致抵押权的成立，但足以在双方当事人之间成立一种非典型的担保关系。既然属于担保，就应遵循物权法有关禁止流质的原则，也就是说在债权人实现担保债权时，对设定的担保财产，应当以拍卖或者变卖的方式受偿。”

 黄某某案生效判决认为：“在签订《协议书》的次日，叶某某与黄某某又签订了《房地产买卖契约》，并办理了过户登记。根据该契约签订的时间、背景以及约定的价格、标的、履行时间等内容，同时结合黄某某并未向叶某某另外支付900万元购房款的事实，可以认定，《房地产买卖契约》只是为实现《协议书》约定的流质条款而订立，叶某某协助黄某某办理房产过户登记手续，仅属于对《协议书》中约定的将讼争9间房屋“过户抵押”等相关条款的履行行为，双方并不存在房屋买卖的真实意思表示。诉讼中，黄某某以该《房地产买卖契约》等为据，提出双方属房产买卖关系的主张，缺乏事实依据，本院不予支持。”

上述判决不同之处在于，朱某某案再审判决认定借款合同中关于以房抵债的约定与房屋买卖合同各自独立，债权平等，债务人具有选择性和主动性，不违反禁止流押的法律规定，而杨某某案与黄某某案再审判决则基于主从合同关系，因借款合同中的流押约定无效而认定为之提供担保的房屋买卖合同违反法律强制性规定无效。

综上，三起案件的诉讼争点貌似都是关于以物抵债的担保条款约定是否违反禁止流押的法律强制性规定，但在实质上还是有很大区别的。这个区别体现在对担保法第40条和物权法第186条关于抵押财产“转移所有”约定的理解上，也体现在合同法关于合同之间关系及合同效力的判定上。在这两点上，还是存在解释空间的。“以物抵债”的约定并非仅约定抵押物的所有权当然转移给债权人所有的情形，有可能通过评估、清算、变价程序，促使债权人履行清算义务，中止买卖合同履行，以使出借人作为买受人所约定受让的标的物所有权只具有“外观的、暂时的、可回转的”的特性，把担保法第40条和物权法第186条关于“转移所有”的约定附上限制条件。此外，在解读借款合同和房屋买卖合同的关系时，完全从合同法出发，分别独立考量并确认各自的效力，而不是从借款约定与“担保”约定的主从关系出发，来确认约定条款的效力。朱某某案再审判决基本遵循了这个思路。朱某某案与杨某某案、黄某某案判决理由的区别在于：黄某某案房屋不仅约定房屋永久归债权人所有，并且办理了过户登记手续，所有权已经实现转移；杨某某案将房屋买卖合同作为担保借款的约定，通过禁止流押条款的适用，而否定房屋买卖合同的效力。

四、裁判结果归类取舍

案例参照是一项司法实践技术，是一种“基于案例的推理”，即“决疑术”。[6]相同争点的裁判结果是否应当参照，要受到包括地域性、层级性、时间性、个案性、开放性等很多因素的控制，具有区别于抽象规则适用的显著技术特点。

首先，争点相同的两个案件裁判结果应否一致，要看审理作为对比对象的裁判争点的法院是否处于作为比较“样本”的判决作出法院的辖区范围之内，也就是说，作出被比对的已决争点只在本院和本法院辖区的下级法院待决争点中具有“应当参照”的意义。同一个司法辖区之内，对同一个诉讼争点，不应当有不同的司法见解。当然，最高法院待决案件与自身相同的已决争点也不应当不一致，作为最高法院下级法院的相同已决争点更不应当与最高法院在先的已决争点不一致。结合本文所举案例，黄某某案、杨某某案应当与朱某某案所列争点详加比对，特别是判决在后的案件不可忽视判决在先的朱某某案的存在。同一个司法辖区内，如果本院或下级法院要作出与已决争点不同的裁判结果，就必须附具明确的裁判理由。

其次，争点相同的两个案件裁判结果应否一致，要看作出这两个裁决的法院之间的层级关系。下级法院一般不应背离上级法院的裁决思路，特别是不应当与上级法院的裁决相抵触，这是法律统一适用的必然要求，也是上级法院实施个案审级监督、行使上诉审监督权和再审监督权的必然要求。在这个意义上，黄某某案的争点裁决不应与朱某某案的争点裁决相抵触，除非有正当理由。

再次，争点相同的两个案件裁判结果应否一致，在地域性和层级性的前提下，还要看这两个争点裁决的时间先后关系。同一个法院的在后裁决不应与在先裁决不一致。这是法院诚信和司法公信的基本要求。朱某某案与杨某某案由最高人民法院先后作出裁决，在后判决没有通过区别技术给出理由，说服力有待加强。

第四，每个案件诉讼争点的判定不仅取决于参与这个案件审理的特定当事人和特定法官，还取决于这个案件所经过的特定诉讼程序。因此，一个案件诉讼争点、裁决理由和结果的效力仅及于本案，无论从法官独立审判、审级独立，还是程序进行的个别化来看，具有纯粹的个案性特征。这意味着即使两个案件争点相同，其裁判理由也有可能不同，裁判结果未必相同。所谓相同争点相同处理，或者同案同判，并没有刚性的制度约束。在以制定法为基本法源的国家，所谓“同案同判”，只能是一种司法技术，而不是一项法律制度，体现了诚信和公信的司法伦理。也就是说，从法律制度的要求上讲，无论最高法院在先再审判决的朱某某案、还是在后杨某某案，还是作为下级法院的浙江高院作出的黄某某案再审判决都是基于国家制定法这个准绳独立作出的判决，不存在谁服从谁、谁遵循谁的问题。当然，在我国，作为整体的法院而不是作为个体的法官，是国家审判权行使者，更加凸显出同一法院的先后判决理路应当一致的要求，不能给人以畸轻畸重、忽左忽右等不理性的独断印象。

第五，一个生效裁决是从本案事实出发作出的。它的个案性也决定了它在可普遍化走向上的开放性，在抽象思维层面的可问性。亦即，尽管存在着见微知著的可能，但决不可能通过一个具体事例归纳出普遍遵循、反复适用的抽象规则，这在逻辑学上属于不完全归纳的错误。即使能够概括出这样一个抽象规则，这个规则也只能是指导性的，而不是规范性的。指导性就意味着开放性和可问性，也意味着法官在理性控制下的自由裁量。这个特征要求，如果争点相同，待决案件争点裁决必须与本院或上级法院在先作出的争点裁决相一致，否则，就必须给出具体、可靠、充分、有效的理由。在国家制定法为法源的单一体制下，法院只能依据国家抽象的法律规范作出裁决，不可能依据在先判例。在先判例只是作为一门司法技术或裁判方法，发挥统一法律适用、把握司法裁判尺度的作用。只有这样定位判例，才能防止和克服在先生效裁判被撤销后，基于这个判例作出的裁判失去依据而导致“一错一大片”的危险，也才能维护在先生效裁决的稳定性与权威性。这就要求，在待决案件办理中，只能考虑在先生效裁决所确定的争点、理由和结论在本案中的相似性或相同性，而不容质疑在先生效裁决的正确性和权威性。在先生效判决永远是抽象规则理解与适用道路上的里程碑，而不是最终目的地。就以物抵债这个争点问题上，浙江高院如果要作出与最高法院的朱某某案不一致的判决，就必须给出相应的裁判理由。同理，最高法院的杨某某案判决也应当就为什么与朱某某案判决结论不一致的问题说明理由。

本文所述的三起案件，诉讼争点基本相同，但黄某某案与在先的朱某某案裁判结果不同，而与在后的杨某某案裁判结果相同。其中的问题并不在于三个判决结果必须一致，而在于浙江高院的黄某某案判决书和最高法院杨某某案判决书都没有表述是否参照在先的最高法院朱某某案判决，并就为什么不同于朱某某案判决作出分析、给出理由，或者至少暗示出某种令人信服的理由。这是法律适用方面普遍存在的明显且常见的技术缺陷。

五、余论

每一次生动的个案诉讼实践，都是对制定法作为抽象规则的贯彻和丰富。每一份生效判决都凝结了法官的辛劳和智慧。制定法规则是抽象的，但不能因此而不被尊重。忠实地理解制定法、适用制定法是法官的天职。但是，生活世界不因制定法的刚性约束而停滞不前，生活世界的矛盾纠纷也不因制定法的稳定性而不会不起诉到法院。如果说制定法为我们的生活世界绘制了一幅比例尺大小不一的“地图”，那么，每份生效判决则是生活世界不断发展进步的“足迹”，而每份生效判决则都有可能被再次运用而成为百姓日用和法官在其待决案件中予以参照的“路标”。案例指导本质上属于一种司法技术，而不是法律制度。作为司法技术，裁判先例是司法理性的圭臬，是司法公信的依凭，是法官自由裁量的尺度。尽管它不是法律制度，也不是抽象规则，但是经由“判例法”互动这个路径，这种作为“个案规则”的司法先例为实现实质法治、微观法治提供了可靠而有效的实践机制。

注释：

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[1] 冯文生：“审判案例指导中的‘参照’问题研究”，载《清华法学》，2011年第3期。

[2] 参见：《最高人民法院关于发布第十五批指导性案例的通知》（法[2016]449号）第72号指导案例“汤龙、刘新龙、马忠太、王洪刚诉新疆鄂尔多斯彦海房地产开发有限公司商品房买卖合同纠纷案”。担保法第40条和物权法第186条规定适用的前提是案涉标的物必须是“抵押物”。“抵押权”这一担保物权的设立和实现方式，法律有明文规定。在“以物抵债”协议中适用流押禁止规则，一般不具备“抵押物”这一法定条件。这个问题尚待以后判例加以解决。

[3] 冯文生：“‘同案异判’问题研究”，载舒国滢主编：《法学方法论丛》（第一辑），中国政法大学出版社2012年出版，第289页。

[4] 诉讼争点的表达之所以有这些要求，主要是因为限制诉辩审三方在案件审判过程中“跑题”，造成“答非所问”，保证裁判结果可预测、可评估，具有“必然得出”的可信性。

[5] 甄别争点（Stasis），是修辞学这种达致真理方法中的开题。有关开题术的讨论，参见舒国滢：“西方古代修辞学：词源、主旨和技术”，载《中国政法大学学报》，2011年第4期。

[6] 舒国滢：“决疑术：方法、渊源与盛衰”，载《中国政法大学学报》，2012年第2期。

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